Yargıtay

Uzuv Tatiline Sebep Verecek Şekilde Yaralama Suçu

T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas No: 2008/3-25 Karar No: 2008/22 Tarihi: 12.02.2008

• Uzuv Tatiline Sebep Verecek Şekilde Yaralama Suçu

• Kasten Silahla Yaralama

• Silah Kavramı

• Suçta Kullanılan Sopanın Silah Niteliği

• Lehe Hükmün Belirlenmesi

ÖZET :

Uyuşmazlık öncelikle, suçta kullanılan sopanın 5237 sayılı TCY'nin 6. maddesi kapsamında silah sayılıp sayılmayacağı, dolayısıyla yaralama suçunun silahla işlenip işlenmediği, buna bağlı olarak da, 5237 sayılı TCY hükümlerinin mi, yoksa 765 sayılı TCY hükümlerinin mi lehe olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
Yaralama suçunda kullanılan sopa, doğurduğu sonuçlar da gözetildiğinde, yerel mahkemece, 5237 sayılı TCY'nin 6. maddesi 1/f fıkrası kapsamında saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli mahiyette ve silah olarak nitelendirilmiş, 765 sayılı TCY'nin 189. maddesi kapsamında ise, o uygulama döneminin farklı norm ve süreklilik kazanmış içtihatları ışığında, silah niteliğinde bulunmadığı kabul edilerek, lehe yasa karşılaştırması yapılmıştır.
Bu kabul ve uygulamada, her iki yasanın silah tanımının farklı ölçütlere dayanması nedeniyle herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Suçta kullanılan sopa ele geçirilmemiş veya zapt edilmemiş ise de, yaralama suçu yönünden elverişli bir özelliğe sahip olduğu doğurduğu sonuç itibariyle anlaşılmaktadır.
Her iki yasaya göre uygulama yapıldığında; yaralamanın uzuv tatili oluşturması nedeniyle; 765 sayılı TCY hükümleri bütünüyle sanık lehine olup, yerel mahkemenin lehe yasa belirlemesi ve uygulaması ile Özel Daire onama kararı isabetlidir.

(765 s. m. 189, 5237 s. m. 6/1-f, 86/2-e, 5271 s. m. 63/1)

TAM METİN :

Sanık Ertan'ın mağdur Mehmet'i de eline geçirdiği tahta sopa ile darp ederek sol gözünün tatiline sebebiyet verecek şekilde yaralaması eylemi nedeniyle, lehe olduğu saptanan 765 sayılı TCY'nin 456/3, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin (Ordu Ağır Ceza Mahkemesi)'nce verilen 27.06.2005 gün ve 95-105 sayılı hüküm;

Sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi'nce 20.12.2006 gün ve 3708-9489 sayı ile;

"Yakınan Mehmet hakkında Trabzon Adli Kurum Başkanlığı'nca, yakınan Ümit hakkında Ordu Devlet Hastanesi'nce düzenlenen raporlardaki uzman görüşlerinin 5237 sayılı TCK ve Adli Tıp Kriterlerine uygun olduğu, mahkemece 5252 sayılı Kanun'un 9/3. maddesine göre Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde eski ve yeni TCK hükümleri ayrı ayrı uygulanarak karşılaştırmalı uygulama yapılıp ortaya çıkan sonuçlar kararda tartışılarak lehe olan TCK belirlenip hüküm kurulmuş olduğundan tebliğnamedeki görüşe katılınmamıştır." açıklamasıyla onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı'nca 22.01.2008 gün ve 91230 sayı ile;

"01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmiş olması nedeniyle hakimin sanık hakkındaki lehe olan kanunu tespit ederek lehe kanunu uygulaması gerekirdi;

1- 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 9/3. maddesinde yer alan "lehe olan kanun, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" şeklindeki hüküm ile Yüksek Yargıtay'ın 765 sayılı TCK'nın 2/2. maddesine ilişkin olarak süre gelen uygulamalarına göre, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasa arasında lehte olan yasayı tayin hususunda önceki ve sonraki kanunun ayrı ayrı ve her birinin lehte ve aleyhteki hükümleri kül halinde ele alınarak, her iki kanuna göre ayrı ayrı somut olarak cezanın tayini ile sanık lehine olan kanunun belirlenmesi ve sanık lehine sonuç doğuran kanunun bütün halinde uygulanması gerekmektedir. Lehte kanunun belirlenmesi sırasında önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanması suretiyle yapılacak değerlendirme sonunda varılan sonuçlardan ceza türü ve miktarına göre daha hafif olanın yer aldığı kanun lehe olarak kabul edilmeli, buna göre kıyaslamada hapis cezalarının süresi bakımından az olan, bunlarda eşitlik halinde, hapis cezası yanında para cezası öngörülmeyenin, para cezalarında eşitlik halinde fer'i cezalardan hafif olanın yer aldığı kanunun lehe olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

2- Lehe kanun araştırması yapılırken sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK'nın 456/3. maddesinde 5-10 yıl hapis cezası hükmedilmesi öngörüldüğü halde, 5237 sayılı TCK'nın 86/1, 87/2-b, 87/2-son maddeleri uyarınca 5-9 yıl hapis cezası öngörülmektedir. Ceza süresi yönünden 5237 sayılı TCK lehe olduğu gibi, fer'i cezalar yönünden incelendiğinde, 5237 sayılı TCK'nın 53. madde hükmünün 765 sayılı TCK 31, 33. maddelerine göre sanık lehine olduğu ortadadır.

Ordu Ağır Ceza Mahkemesi'nce lehe kanun incelemesi yapılırken sanığın müşteki Mehmet'e karşı eylemi yönünden olayda silah veya silahtan sayılan alet kullanılmadığı halde sanki kullanılmış kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nın 86/1, 86/3-e, 87/2-b-son, 29, 62. maddeleri uyarınca uygulama yapılarak 5237 sayılı TCK'nın aleyhe olduğu kanaatine varılmış ise de, sanığın müşteki Mehmet'i sopa ile yaraladığı müşteki beyanı ve mahkemenin kabulü ile sabit olup, 5237 sayılı TCK uyarınca sanığın TCK'nın 86/1, 87/2-b, 87/2-son, 29, 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu durumda temel cezalar yönünden eşitlik varsa da, fer'i cezalar yönünden 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin sanık lehine olması dikkate alınarak sonuç ceza değişmese bile, 5237 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır." gerekçesi ile itiraz yasa yoluna başvurularak Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi'nin 20.12.2006 gün ve 3708-9489 sayılı onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık öncelikle, suçta kullanılan sopanın 5237 sayılı TCY'nin 6. maddesi kapsamında silah sayılıp sayılmayacağı, dolayısıyla yaralama suçunun silahla işlenip işlenmediği, buna bağlı olarak da, 5237 sayılı TCY hükümlerinin mi, yoksa 765 sayılı TCY hükümlerinin mi lehe olduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Sanık Ertan'ın, 02.08.2000 tarihinde, yerden aldığı bir odun parçası (sopa) ile mağdur Mehmet'in sol gözüne vurarak, uzuv tatiline neden olacak şekilde yaraladığı somut olayda; eylemin sopa ile işlendiği sabit olup, anılan sopanın niteliği yönünde dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmamakla birlikte, beyanlarda odun parçası ve sopa şeklinde belirtilen suç aleti, yerel mahkemece 765 sayılı TCY'nin 189. maddesi anlamında silah olarak değerlendirilmemiş, ancak anılan sopanın 5237 sayılı TCY'nin 6. maddesinde tanımlanan silah kapsamında olduğu kabul edilerek, lehe yasa karşılaştırılması yapılmıştır.

Uyuşmazlığın somut olayla sınırlı olduğu düşünülebilir ise de, konu 1 Haziran 2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan normlardaki silah tanımı ile 1 Haziran 2005 tarihinden sonra yürürlüğe giren normlardaki silah tanımının karşılaştırılmasını ve bu kapsamda, önceki içtihat dizgesinin geçerliliğini sürdürüp sürdürmediğini saptanmasını zorunlu kılmaktadır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kalkmış olmakla birlikte, lehe hüküm içermesi halinde 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda uygulama olanağına sahip olan 765 sayılı TCY'nin 189. maddesinde ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nin 6/1-f bendinde silah tanımlanmış olup, anılan normlar şu şekildedir:

a) 765 sayılı TCY'nin ilgili hükmü;

"MADDE 189- Ceza tayininde kanunun şiddet sebebi sayarak bildirdiği silah tabirinden maksat;

1- Ateşli silahlar;

2- Patlayıcı maddeler;

3- Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici aletler;

4- Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu, kör edici gazlardır."

b) 5237 sayılı TCY'nin ilgili hükmü;

"MADDE 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

f) Silah deyiminden;

1- Ateşli silahlar,

2- Patlayıcı maddeler,

3- Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,

4- Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,

5- Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,

Anlaşılır."

Her iki yasa normu ana hatları itibariyle benzer düzenlemeleri içermekte ise de, anılan normların, farklı yönlerinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi öncesinde, 765 sayılı TCY döneminde 189. maddenin yargısal kararlarda nasıl yorumlandığını belirlemek gerekmektedir.

765 sayılı Yasa döneminde, 189. maddenin 1, 2 ve 4. bentlerinin yorumunda herhangi bir sorunla karşılaşılmamış ise de,"Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici aletler," şeklindeki 3. bent farklı uygulamalara yol açmış, bendin "tecavüz ve müdafaada kullanılan silahlardan her türlü aletler, saldırma, kama ve her nevi bıçaklar ve çakılar ve yine bunlar gibi kesici olan ustura ve jiletler ve delici aletler, şişli bastonlar, şişleri ve uçları sivriltilmiş demir çubukları, büyük çivileri ve hülasa batmaya, delmeye yarayan bütün aletler ve Amerikan yumruğu, ustura, topuz ve matrak gibi taarruz için hazırlanmış aletleri ifade eder" şeklindeki gerekçesi uygulamaya yol göstermiş, "alet" kavramı silah tanımında anahtar kavram olarak kabul edilmiş, ancak ne var ki bendin uygulanması yönünde genel bir ilke ortaya konamamış, nelerin silah sayılacağı, nelerin sayılmayacağı olaysal olarak belirlenmiş, bu kapsamda; "balta, keser, levye demiri, çekiç, özel olarak kırılmış şişe, bijon anahtarı, çelip cop, demir kilo, orak, tornavida, ekmek bıçağı, İngiliz anahtarı, masat, makas, testerenin demir kısmı, soba küreği, pense, demir dirgen, girebi, çakı bıçağı, soba maşası, tahra, ateş küreği" silah sayılmış olmasına karşın, "çivili tahta, bira şişesi, yemek çatalı, demir parçaları, hayvan bağlama zinciri, bilye yatağı, tabanca kabzası, okey ıstakası, çay bardağı, demir oturak, terazi kefesi, dikenli tel, yüzük, sopa gibi kullanılan tüfek, taş ve sopa" silah sayılmamıştır.

Bu uygulamanın sürdürülmesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesine geçmeden önce, öğretinin konuya bakışının da sergilenmesinde yarar bulunmaktadır.

Öğretideki görüşler;

"Tanım kapsamına giren her şey silah olmakla birlikte, silahın bir suçun temel veya nitelikli şekline ilişkin unsur oluşturduğu hallerde, kullanılan aletin işlenmesi kast edilen suç açısından elverişli olması gerekir. Başka bir deyişle, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suçla bağlantılı olarak elverişli silah olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Bu itibarla, bir nesne, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte; başka bir suç açısından bu niteliği haiz olmayabilir. Örneğin fiilen saldırıda kullanılmaya elverişli olan, sopa, taş vs. kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini taşımaktadır. Buna karşılık, taş, sopa, kazma ve kürek gibi aletler, devletin güvenliğine karşı suç işlemek üzere silahlı örgüt kurma suçunun unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini haiz değildir." (Prof. Dr. İ.Özgenç; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. Bası, sh. 107)

"Objektif olarak, bir silahın etkisini oluşturmaya elverişli her objenin silah kapsamında görülmesi gerekir. Silahın saldırı ve savunma aracı olarak kullanılması gerekir. Bu nedenle vücut kısımları silah sayılmaz. Aracın silah sayılması için saldırı ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak üretilmiş olması şart değildir. Öte yandan silahın taşınabilir olması gerekir. Somut olayın özellikleri dikkate alındığında, aracın kullanılma biçimiyle yaratılan tehlike, objenin silah olarak değerlendirilmesinde esas alınmalıdır. Dolayısıyla, yapısına ve olaydaki kullanılış biçimine göre, yaralanmaya neden olan her çeşit araç, silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır." (Centel/Zafer/Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, sn. 143, 144)

"TCK'nın, kullanılmasını nitelikli hal saydığı silah, somut olayda objektif niteliğine ve kullanma biçimine göre önemli yaralanmaya yol açabilen saldırı ve savunmaya yarayan her türlü teknik araçtır. Aracın etkisini vücudun dışından mı, yoksa içerisinden mi gösterdiği önem taşımaz. Aracın saldırı ve savunma aracı olarak kullanılması zorunluluğu nedeniyle, vücudun bölümleri de silah kavramının dışında kalır. Bu nedenle yumruk, elin kenarı, çıplak ayak veya diz silah sayılmaz. Suçun işlenmesinde hayvanın araç olarak kullanılması durumunda da suç silahla işlenmiş sayılmaz. Bir aracın TCK anlamında silah sayılabilmesi için, aynı zamanda bunun taşınabilir olması da gerekir. Bu nedenle mağdurun kafasını duvara veya sert zemine vurma durumunda suç silahla işlenmiş sayılmaz.

Kullanılan bir aracın silah sayılabilmesi bakımından önemli olan, somut olayda aracın kullanma biçiminden ortaya çıkan tehlikedir. Bu bakımdan kullanılan aracın silah sayılıp sayılmayacağı konusunda somut olayın özellikleri gözönünde bulundurulur." (Tezcan/Erdem/Önok; Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. Bası, sh. 194, 195, 196)

"Silahın tanımı da büyük ölçüde 765 sayılı TCK m. 189'daki düzenlemenin tekrarı niteliğindedir. Ancak ondan farklı olarak gelişen teknolojinin sonucu nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddelere yer verilmiştir. Yine saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler de silah sayılmak suretiyle kavram genişletilmiştir." (Doç. Dr. V.Özer Özbek; İzmir Şerhi, 3. Bası, C. l, sh. 203)

Ceza Genel Kurulu'nca yapılan değerlendirme ve varılan sonuç;

A) İlkesel düzeyde;

1) Gerek 765 sayılı TCY'nin 189. maddesi, gerekse 5237 sayılı TCY'nin 6. maddesinin 1/f bendi benzer düzenlemeleri içermekte iseler de, her iki düzenlemedeki en temel ayrım, fıkranın 4. alt bendinde “Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler"in silah kapsamına alınmasıdır.

2) Bu alt bent ile, silah kapsamı, 5237 sayılı TCY'de genişletilmiş ve önceki daraltıcı uygulama terk edilmiştir.

3) Yasa koyucu bu düzenleme ile "fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli" olmak koşulu ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın silah kapsamına dahil etmiştir.

4) Buradaki ayırıcı ölçüt; "saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir."

5) Kullanılan alet veya diğer eşyanın işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir.

6) Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak değerlendirmek açısından, hakime bir kanaat verebilecek ise de, sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmamakta, kalkışma safhasında kalma hallerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi olanaklı bulunmaktadır.

7) Her somut olayda, hakim; olay bütünlüğü içinde bir değerlendirme yaparak, kullanılan nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını 5271 sayılı CYY'nin 63/1. maddesi kapsamında "hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisiyle" değerlendirmeli, hukuki bilgisinin yeterli olmadığı durumlarda ise, bu konuda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır. Nesnenin ele geçirilemediği hallerde değerlendirme ortaya çıkan sonuca göre yapılmalı, "elverişlilik" faktörü gözetilmelidir.

8) Vücudun bölümleri, el, ayak, kafa gibi uzuvlar, eylemde kullanılış yöntemine göre saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli sayılabilirse de, kişinin beden bütünlüğüne dahil oluşları nedeniyle, silah kapsamında değerlendirilmeleri olanaksızdır.

9) Yine aynı şekilde, sabit bir direk, sert bir zemin ve duvar, doğurduğu sonuç ne kadar ağır olursa olsun, silah kapsamında değerlendirilmemelidir.

B) Olaysal düzeyde;

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yaralama suçunda kullanılan sopa, doğurduğu sonuçlar da gözetildiğinde, yerel mahkemece, 5237 sayılı TCY'nin 6. maddesi 1/f fıkrası kapsamında saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli mahiyette ve silah olarak nitelendirilmiş, 765 sayılı TCY'nin 189. maddesi kapsamında ise, o uygulama döneminin farklı norm ve süreklilik kazanmış içtihatları ışığında, silah niteliğinde bulunmadığı kabul edilerek, lehe yasa karşılaştırması yapılmıştır.

Bu kabul ve uygulamada, her iki yasanın silah tanımının farklı ölçütlere dayanması nedeniyle herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Suçta kullanılan sopa ele geçirilmemiş veya zapt edilmemiş ise de, yaralama suçu yönünden elverişli bir özelliğe sahip olduğu doğurduğu sonuç itibariyle açıkça anlaşılmıştır.

İsabetli olan bu kabul doğrultusunda her iki yasaya göre uygulama yapıldığında;

Yaralamanın uzuv tatili oluşturması nedeniyle; sanık,

1- 5237 sayılı TCY hükümleri asgari hadden ve lehe uygulandığı ahvalde, anılan Yasa'nın 86/1, 86/3-e, 87/2-b-son, 29 ve 62. maddeleri uyarınca sonuç olarak 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılacak ve hakkında aynı Yasa'nın 53. maddesi uygulanacaktır.

2- 765 sayılı TCY hükümleri aynı düzeyde uygulandığında ise; sanık 765 sayılı TCY'nin 456/3, 51/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılacaktır.

Görüldüğü gibi 765 sayılı TCY hükümleri bütünüyle sanık lehine olup, yerel mahkemenin lehe yasa belirlemesi ve uygulaması ile Özel Daire onama kararı isabetlidir.

Bu nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığı'nın tüm itirazlarının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmadan Kurul Üyesi A. Kınacı;

"Sanık Ertan, 02.08.2000 tarihinde, şikayetçi Mehmet ve yakınları ile kavga etmiş, kavga sırasında olay yerinde gördüğü bir "tahta parçası" veya "odun parçası"nı alarak şikayetçiye vurmuş ve onun sol gözünün işlevinin yitmesine neden olmuştur. Sanığın suçta kullandığı maddeye el konmamıştır.

Yerel mahkeme, suçta kullanılan şeyin 765 sayılı TCK'ya göre silah sayılmadığı, ancak 5237 sayılı TCK'ya göre silah kapsamına girdiği, bu nedenle 765 sayılı TCK'nın lehe olduğu gerekçesiyle, sanığın 765 sayılı TCK'nın 456/1, 51/1, ve 59/2. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş; sanığın temyizi üzerine Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi'nce hüküm onanmış; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, suçun silahla işlenmediğini ve bu nedenle 5237 sayılı TCK'nın sanığın lehine olduğunu belirterek onama kararına itiraz etmiştir.

Çözümlenmesi gereken sorun, yaralama suçunda kullanılan odun veya tahta parçasının, 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinde tanımı yapılan silah kapsamına girip girmediğinin ve buna bağlı olarak hangi yasanın sanığın lehine olduğunun belirlenmesidir.

765 sayılı TCK'nın 189. maddesinde, kanunun artırma nedeni olarak kabul ettiği "Silah"ın "ateşli silahlar; patlayıcı maddeler; tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici aletler; yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu, kör edici gazlar" olduğu; 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinde ise, ceza kanunlarının uygulanmasında "silah" deyiminden "ateşli silahlar; patlayıcı maddeler; saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet; saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler; yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler"in anlaşılması gerektiği belirtilmiştir.

Her iki yasada silah kabul edilen şeyler benzer biçimde sayılmış; bunların içinde saldırı ve savunmada kullanılan ya da kullanılmak üzere yapılmış olan her türlü kesici, delici veya bereleyici aletler de yer almıştır.

İki tanım arasındaki fark, 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin 4 numaralı alt bendinde yer alan "saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler" ibaresinin, 765 sayılı TCK'da bulunmamasıdır. Bu nedenle, 5237 sayılı TCK'nın, "silah" tanımının kapsamını genişlettiğini söylemek mümkündür.

Sözü edilen "saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği irdelenmelidir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu bentte amaçlanan şeyler; kesici, delici veya bereleyici "aletlerin" dışında kalanlardır. Burada silah sayılacak şeyin "fiilen saldırı ve savunmada kullanılması" yeterli görülmemiş, ayrıca "fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli olması"

aranmıştır.

Buna göre, bir nesnenin, 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin 4 numaralı alt bendi kapsamında silah sayılabilmesi için;

a) Suçun neticesini meydana getirmiş olmalı; suç teşebbüs aşamasında kalmış ise, neticeyi meydana getirmeye elverişli bulunmalıdır.

b) Bulundurulması, taşınması, saldırı ve savunmada kullanılması kolay olmalıdır.

Bu tanıma göre; ağaç sopa, kırılmış bir ağaç dalının kendiliğinden sopa niteliğine gelmiş düzgün durumdaki parçası, masa veya sandalyenin koparılarak ayrılan ayağı, demir parçası ve benzeri şeyler "silah" kapsamına girer.

Buna karşın, hiç kimse "masa, sandalye, tencere, piknik tüpü ve odun ya da tahta parçası" gibi maddeleri bir saldırı veya savunmada kullanmak için bulundurmaz ve taşımaz. Bunlar, saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli değildir. Fiilen suçta kullanılmış olabilir; ancak, kullanılmış olsun ya da olmasın silah sayılamaz.

Sonuç olarak; sanığın, olay yerinde görüp suçta kullandığı "odun veya tahta parçasının" silah sayılamayacağı, buna bağlı olarak 5237 sayılı TCK'nın sanığın lehine olduğu ve itirazın kabul edilmesi gerektiği düşüncesini taşıdığımdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum."

Gerekçeleriyle,

Diğer beş Kurul Üyesi ise, suçta kullanılan sopanın silah niteliğinde bulunmadığı ve dolayısıyla lehe yasanın 5237 sayılı Yasa olduğu görüşüyle,

Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü yönünde oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazın REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na

tevdiine, 12.02.2008 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

YARGITAYDAN İNTERNET BANKACILIĞI MAĞDURLARINA GÜZEL HABER

Banka, hesabı boşaltılan müşteriye hem parasını hem de tazminat ödeyecek

HASAN KARALI - 17.12.2010

Yargıtay, internet bankacılığı mağdurlarını sevindirecek emsal bir karara imza attı. Sanal yöntemlerle hesabından 71 bin lira çalınan bir şirket, banka aleyhine açtığı davayı kazandı. Cezayı onayan mahkeme, banka yöneticilerini sorumsuz davrandığı gerekçesiyle 170 bin lira tazminata mahkûm etti.

Yargıtay'ın emsal kararıyla noktalanan olay şöyle gelişti: İnternet bankacılığını kullanan bir turizm şirketinin hesabı 2007'de internet üzerinden boşaltıldı. Para, 8 ayrı hesaba gönderildi. Soygunu fark eden şirket yetkilileri, yetkileri dışında hesaplarından 71 bin lira çekildiğini bankaya rapor etti. Banka, şirket yetkililerine internet bankacılığı sistemlerinin çok iyi korunduğunu, bundan dolayı herhangi bir sorumluluk kabul etmeyeceklerini söyledi. Bankadan umduklarını bulamayan şirket, banka hakkında İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne dava açtı. Mahkeme, dava sonucunda bankayı kusurlu bularak hem şirketin parasının iadesini hem de tutumundan dolayı 'kötü niyet tazminatını' ödemeye mahkûm etti. Tazminat ve harçlarla 170 bin lira cezaya çarptırılan banka, temyiz için Yargıtay'a başvurdu. Yargıtay da mahkemenin verdiği kararı onaylayarak bankanın kusuru olduğu yönünde kanaat bildirdi. Şirkete, söz konusu miktarı ödemesi gerektiğine hükmetti.

Mağdur şirketin avukatlığını yapan Hüseyin Aydın, kararın Türkiye'de bir ilk olduğunu belirtti. Kararla kanundaki boşlukların vatandaş aleyhine yorumlanmasının önüne geçildiğini dile getiren Aydın, bankacılık sisteminin daha güvenli hale getirilmesinde teşvik edici olduğunu anlattı. Olaydan sonra dolandırıcılar için de suç duyurusunda bulunduklarını açıklayan Aydın, dolandırıcıların bu soygunu İzmir'den mobil bir cihazla yaptığını belirtti. Aydın, dolandırıcıların paranın yüklü miktarda olmasından dolayı, farklı hesaplara göndermiş olabileceği üzerinde durarak bu işlemi 15 dakika gibi kısa bir sürede gerçekleştirdiklerinin altını çizdi. Emniyet de paranın gönderildiği farklı hesap numaralarından yola çıkarak dolandırıcılardan bazılarını yakaladı.

Resmi Belgede Sahtecilik Suçu

T.C. Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi

Esas No: 2008/8860 Karar No: 2008/9215 Tarihi: 24.09.2008

• Resmi Belgede Sahtecilik Suçu

• Nitelikli Dolandırıcılığa Teşebbüs Suçu

• Banka ve Kredi Kartının Kötüye Kullanılması

• Zincirleme Suç

• Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

ÖZET :

Sanığın, haksız şekilde ele geçirdiği katılana ait kimlik bilgileri ile düzenlediği sahte nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle aynı suç işleme kararı altında değişik zamanlarda üç bankada sahte vadesiz mevduat hesabı açtırıp, bu bankalardan banka hesap cüzdanları alması kül halinde 5237 sayılı TCK'nın 204/1. ve 43. maddelerinde öngörülen zincirleme suretiyle resmi belgede sahtecilik, ayrıca bankalardan birinde açtırdığı söz konusu hesapla bağlantılı olarak üretilen sahte bankamatik kartını teslim aldıktan sonra, kendisine veya başkasına herhangi bir yarar sağlamadan üstünde yakalanması ile aynı sahte kimlik bilgilerini kullanarak internet üzerinden yaptığı kredi kartı başvurusu sonucu üretilen sahte kredi kartının, başvurunun gerçeğe aykırı olduğunun tespiti üzerine bankaca teslim edilmeden iptal edilmesi eylemleri de ayrı ayrı teşebbüs aşamasında kalan 5237 sayılı TCK'nın 245/3. maddesinde öngörülen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturur.
5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi gereğince sanık hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

(5237 s. m. 204, 245, 43, 53)

TAM METİN :

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması, nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs ve resmi belgede sahtecilik suçlarından sanık Turan'ın yapılan yargılaması sonunda; suç vasıflarındaki vaki değişiklikler nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 204/1., 43/1., 62/1., 53/1. ve 63/1. maddeleri gereğince 3 yıl 1 ay 15 gün hapis, 5237 sayılı TCK'nın 157/1. (dört kez), 35/2., 62/1., 52/2., 53/1. ve 63/1. maddeleri gereğince 5'er ay hapis ve 20'şer Yeni Türk Lirası adli para cezaları ile mahkumiyetine dair Fethiye Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 28.11.2007 gün ve 2007/101 Esas, 2007/209 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık ve müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığı'nın onama ve bozma isteyen 03.06.2008 tarihli tebliğnamesi ile Daire'ye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü:

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık ve müdafiinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak,

1- Sanığın, haksız şekilde ele geçirdiği katılan Engin'e ait kimlik bilgileri ile düzenlediği sahte nüfus cüzdanını kullanmak suretiyle aynı suç işleme kararı altında değişik zamanlarda R... Bank A.Ş., T... V... Bankası T. A. O. ve Y... ve K... Bankası A.Ş.'lerin Fethiye şubelerinde sahte vadesiz mevduat hesabı açtırıp, bu bankalardan banka hesap cüzdanları almasının kül halinde 5237 sayılı TCK'nın 204/1. ve 43. maddelerinde öngörülen zincirleme suretiyle resmi belgede sahtecilik, ayrıca F... Bank A.Ş. Fethiye Şubesi'nde açtırdığı söz konusu hesapla bağlantılı olarak üretilen sahte bankamatik kartını teslim aldıktan sonra, kendisine veya başkasına herhangi bir yarar sağlamadan üstünde yakalanması ile aynı sahte kimlik bilgilerini kullanarak internet üzerinden H... Bank A.Ş.'ye yaptığı kredi kartı başvurusu sonucu üretilen sahte kredi kartının, başvurunun gerçeğe aykırı olduğunun tespiti üzerine bankaca teslim edilmeden iptal edilmesi eylemlerinin de ayrı ayrı teşebbüs aşamasında kalan 5237 sayılı TCK'nın 245/3. maddesinde öngörülen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

2- 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olarak, sanığın aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan sadece altsoy üzerindeki haklarından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılması yerine yazılı şekilde kararlar verilmesi,

Yasaya aykırı;

3- 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi gözetilerek; hükümden sonra, 08.02.2008 gün ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa'nın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi gereğince sanık hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), ceza yönünden kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 24.09.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Silahla Yaralama Suçu/Hesaplama

T.C. Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi

Esas No: 2008/8174 Karar No: 2008/11493 Tarihi: 17.09.2008

• Silahla Yaralama Suçu

• Temel Cezanın Belirlenmesi

• Cezanın Artırılması

• Koşullu Salıverme

• Belirli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma

ÖZET :

5237 sayılı TCK kapsamında yaşamsal tehlike doğuracak şekilde silahla yaralama suçlarından ceza tertip edilirken, denetime olanak verecek şekilde, öncelikle temel ceza belirlenmeli, temel ceza suçun silahla işlenmesi nedeniyle artırılmalı, daha sonra yaralama fiilinin, mağdurun yaşamını tehlikeye sokması nedeniyle de ceza tekrar artırılmalı, bu miktarın 5 yıldan az olması halinde beş yıla yükseltilmeli, beş yılı geçmesi halinde bu ceza tayin edilmeli, daha sonraki indirim nedenleri de sözü edilen 5 yıl ya da 5 yılı aşan miktar üzerinden yapılmalıdır.
Koşulla salıverme kararından sonra hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri kısıtlanamaz.

(5237 s. m. 53, 86, 87/1-d)

TAM METİN :

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- 5237 sayılı TCK kapsamında yaşamsal tehlike doğuracak şekilde silahla yaralama suçlarından ceza tertip edilirken, denetime olanak verecek şekilde, öncelikle Kanun'un 86/1. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi, temel cezanın suçun silahla işlenmesi nedeniyle 86/3-e maddesi gereğince artırılması, daha sonra yaralama fiilinin, mağdurun yaşamını tehlikeye sokması nedeniyle de cezanın 87/1-d maddesi uyarınca artırılması, bu miktarın 5 yıldan az olması halinde aynı kanunun 87/1-son maddesi uyarınca beş yıla yükseltilmesi, beş yılı geçmesi halinde bu cezanın tayin edilmesi, daha sonraki indirim nedenlerinin sözü edilen 5 yıl ya da 5 yılı aşan miktarı üzerinden yapılması gerektiği düşünülmeden, 87/1-d-son maddesi uyarınca doğrudan 5 yıl hapse karar verilmesi ve indirimlerin bu miktar üzerinden yapılması,

2- Koşulla salıverme kararından sonra hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kısıtlanamayacağı nazara alınmadan TCK’nın 53/3. maddesine aykırı olarak karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, 17.09.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu/ tekerrür

T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas No: 2007/10-71 Karar No: 2007/98 Tarihi: 17.04.2007

• Yaralama Suçu

• Satmak Amacıyla Uyuşturucu Madde Bulundurmak Suçu

• Tekerrür

• Tekerrüre Esas Ceza

• Kazanılmış Hak

• Koşullu Salıverilme

• Denetimli Serbestlik Tedbiri

• Cezanın Aleyhe Değiştirilmemesi Kuralı

ÖZET :

1 Haziran 2005'ten önce işlediği yaralama suçundan 765 sayılı TCK'nın 456/2, 457/1, 51/1 ve 81/2-3. maddeleri uyarınca hapis cezasına mahkum edilen ve bu hükmü kesinleşerek infaza başlanan sanığın, 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005'ten sonra işlediği, satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uyarınca mükerrir sayılıp sayılmayacağı ve bu hususun kararda gösterilmemiş olmasının sanık lehine kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için, önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup cezanın infaz edilmiş olması gerekmez. Ancak, kanun koyucu, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkumiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkumiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçtiği takdirde tekerrür hükümleri uygulanamaz. Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uyarınca, kişinin mükerrir sayılması için, ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümleri uygulanamaz. 58. maddenin dördüncü fıkrasında ise tekerrüre esas alınamayacak suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 58. maddesine göre tekerrürün sonuçlarına gelince, mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle kanunda seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur ve hükmolunan ceza mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Mükerrirlere özgü infaz rejimi ise 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108. maddesinde düzenlenmiş olup ilk mükerrirlik halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının, müebbet hapis cezasının otuzüç yılının, diğer hürriyeti bağlayıcı cezalarda ise cezanın dörtte üçünün iyi halli olarak infaz kurumunda çekilmesi durumunda, hükümlü, koşullu salıverilmeden yararlanır. Ancak, koşullu salıverilme süresine eklenecek süre tekerrüre esas alınan mahkumiyetin en ağırından fazla olamaz, ikinci defa tekerrür halinde ise hükümlü, koşullu salıverilmeden yararlanamaz. Hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakta ise de, maddi ceza hukukuna ilişkindir. 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin, mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının belirtilmesine ve mükerrirlerin mahkum olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin kanunda gösterilen şekilde uygulanacağına ilişkin 7. ve 8. fıkraları uyarınca, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün cezaevinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için açıkça hangi hüküm nedeniyle sanığın mükerrir sayıldığı ve hangi mahkumiyetin tekerrüre esas alındığının hükümde belirtilmesi gerekir.
1412 sayılı CMUK'nın 326/4. maddesi uyarınca, hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş cezadan daha ağır olamaz. Mahkumiyet hükmünde 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması, aleyhe temyiz bulunmaması halinde 1412 sayılı CMUK'nın 326/4. maddesi uyarınca sanık lehine kazanılmış hak oluşturur. Tekerrür koşulları oluşmuş olan sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünde 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, 1412 sayılı CMUK'nın 326/4. maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, bir infaz rejimi olarak düzenlenen tekerrürün, cezayı etkileyen nedenlerden olmadığı ve kazanılmış hak teşkil etmeyeceğinden bahisle Yargıtay Özel Dairesinin onama kararına itiraz eden Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

(5237 s. m. 52, 53/1, 53/2, 54, 58, 62, 63, 188/3, 192/3, 765 s. m. 51/1, 81/2, 456/2, 457/1, 1412 s. m. 326/4, 5271 s. m. 307/4, 5275 s. m. 108, 5252 s. m. 8)

TAM METİN :

1- Sanık Sercan'ın 5237 sayılı TCY'nin 188/3, 192/3, 62 ve 52. maddeleri uyarınca üç yıl bir ay onbeş gün hapis ve 1240 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına,

2- Sanık Ali'nin 5237 sayılı TCY'nin 188/3, 62. maddesi uyarınca dört yıl iki ay hapis ve 1660 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına,

3- Haklarında 5237 sayılı TCY'nin 53/1-2 ve 63. maddelerinin uygulanmasına,

4- Ele geçen esrar maddesinin 5237 sayılı TCY'nin 54. maddesi uyarınca müsaderesine ilişkin Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 03.05.2006 gün ve 366-137 sayılı hüküm, sanık Ali müdafii ve o yer C. Savcısı tarafından sanık Sercan aleyhine temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi'nce 05.02.2007 gün ve 13585-988 sayı ile;

"1- Sanık Ali hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

Koşulları oluştuğu halde sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58/6-7. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi onanmasına,

2- Sanık Sercan hakkında kurulan hükmün incelenmesinde ise;

Güvenlik güçlerine yapılan ihbarda, her iki sanığın uyuşturucu madde sattığının bildirilmesi üzerine, sanık Sercan'ın ikametinde, satışa hazır halde uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 192/3. maddesinin uygulanması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini;" isabetsizliğinden, bozulmasına sanık Sercan yönünden oybirliğiyle, sanık Ali hakkında ise oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı'nca 08.03.2007 gün ve 245727 sayı ile;

Sanık Ali'nin adli sicil kaydına ilişkin dosya içerisinde bulunan belgeden, Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi'nce; TCY'nin 456/2, 457/1, 51/1 ve 81/2. maddeleri uyarınca 08.01.2002 gün ve 122-1 sayı ile 2 yıl 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın 20.01.2002 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Mükerrir sanık Ali hakkında, Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 03.06.2006 tarih ve 2005/366 Esas, 2006/137 Karar sayılı itiraza konu mahkumiyet hükmünde; 5237 sayılı TCY'nin 58. maddesinin 6. ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiği belirtilmemiş ve uygulanmama gerekçesi de gösterilmemiştir.

Yargıtay Yüksek Onuncu Ceza Dairesi, "koşulları oluştuğu halde sanık hakkında 5237 sayılı TCY'nin 58/6-7. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." gerekçesiyle hükmün onanmasına karar vermiş, ancak; 5237 sayılı TCY'de "güvenlik tedbirleri" başlığı altında bir "infaz rejimi" olarak düzenlenen tekerrürün, cezayı etkileyen nedenlerden olmadığı ve kazanılmış hak teşkil etmeyeceği düşünüldüğünden Yüksek Dairenin onama kararına itiraz edilmiştir.

5237 sayılı TCY'nin 58. maddesinin 6. ve 7. fıkralarına göre; tekerrür halinde hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ve ayrıca; mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin de uygulanacağı hususunun kararda belirtilmesi gerekmektedir.

Ancak; TCY'nin 58/6-7. maddelerinin kararda belirtilmemiş olması, verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi yönünden hükümlü lehine kazanılmış hak teşkil etmez.

5237 sayılı TCY'nin genel hükümlerinde "güvenlik tedbirleri" başlığı altında düzenlenen tekerrür, cezayı etkileyen bir neden değil, bir "infaz rejimi"dir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yerleşik kararlarına göre de; ceza türlerinden olmayan güvenlik tedbirlerinde kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir (YCGK 05.06.2006 gün ve 2006/8-199-188).

Her ne kadar; tekerrür halinde hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi, hükümlünün koşullu salıverilme süresini etkileyip daha fazla süre cezaevinde kalması sonucunu doğuracağı ve böylece hükümlü hakkındaki cezayı etkileyeceği düşünülebilirse de; koşullu salıverilmenin bir hak olmadığı, ancak koşullarını yerine getiren hükümlülerin yararlandığı, koşullarını yerine getirmeyenlerin ise verilen hapis cezasının tamamını cezaevinde çekmek zorunda olduğu bir infaz rejimidir.

TCY'nin 58. maddesinin mahkumiyet hükmünde belirtilmesinin amacı, mükerrir hükümlü hakkındaki infazın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre yapılması hususunda infazı yapacak merciin dikkatinin çekilmesidir. Bu maddenin hükümde belirtilmemesi halinde bile infaz mercii, hükümlünün mükerrir olduğuna muttali olursa mahkemesinden karar istemek suretiyle infazı mükerrirlere özgü infaz rejimine göre yapabilir.

1412 sayılı CMUY'nin 326/son fıkrasına ve CMY'nin 307/4. fıkrasına göre; hürriyeti bağlayıcı cezanın (hapis cezasının) süresi ve adli para cezasının miktarı kazanılmış hak oluşturmakta, suç vasfının tayininde hata vs.'de kazanılmış hak sözkonusu olmamaktadır.

CMY'nin 307/4. madde: "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz."

1412 sayılı CMUY ve 5271 sayılı CMY'de kabul edilmiş olan kazanılmış hak kavramından, hüküm yalnız sanık veya onun lehine C. Savcısı veya yasal temsilcisi veya eşi tarafından temyiz edilmiş ise; yeniden verilen hükümde tayin edilecek cezanın önceki hükümde belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı anlaşılmaktadır. Yasa metnindeki ağır kavramı; hapis cezasının süresini, adli para cezasının miktarını ifade etmektedir.

Burada asıl olan yani kazanılmış hakka esas alınan ceza; ilk hükümde, yasa maddesinde alt ve üst sınırları belirlenmiş temel ceza üzerinden tayin edilen ceza süresi veya miktarının varsa artırım ve indirimler de yapıldıktan sonra bulunan sonuç cezadır. Yani, hükümde sonuç ceza olarak belirlenen hapis cezasının süresi veya adli para cezasının miktarıdır. Kazanılmış hakka konu olan ceza; ilk hükümde belirlenen (hapis cezasının süresi, adli para cezasının miktarı) sonuç cezadır. TCY'nin 58. maddesi, cezanın artırılması ve indirilmesi vs. şekilde sonuç cezanın tayininde esas alınan, maddi ceza hukukuna ilişkin bir madde değildir. TCY'nin 58. maddesi ile sonuç ceza belirlenmez. Bu madde tamamen infaz rejimi ve infaz hukukuna ilişkin bir maddedir. Ancak; hükümde sonuç ceza tayin edildikten sonra 58. maddenin uygulanması sözkonusu olabilir. Bu nedenle, TCY'nin 58. maddesinin kararda belirtilmemesi sanık lehine kazanılmış hak teşkil etmez, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi'nin 05.02.2007 gün ve 13585-988 sayılı onama kararının kaldırılarak sanık Ali hakkındaki Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 03.06.2006 gün ve 366-137 sayılı hükmün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Yargıtay C. Başsavcılığı'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

1 Haziran 2005 tarihinden önce işlediği yaralama suçundan Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi'nce 08.01.2002 gün ve 122-1 sayılı karar ile TCY'nin 456/2, 457/1, 51/1 ve 81/2-3. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 gün hapis cezasına mahkum edilen ve bu hükmü 23.01.2002 tarihinde kesinleşerek 25.01.2002 tarihinde infaza başlanan Ali'nin, 5237 sayılı TCY'nin yürürlüğe girdiği tarih olan 1 Haziran 2005 tarihinden sonra 27-28.08.2005 tarihinde işlediği satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu nedeniyle 5237 sayılı Yasa'nın 58. maddesi uyarınca mükerrir sayılıp sayılmayacağı ve bu hususun kararda gösterilmemiş olmasının sanık lehine kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

1- Aleyhe değiştirmeme veya aleyhte düzeltme yasağı;

"Reformatio in pejus" olarak adlandırılan ve doktrinde "cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı" gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay'a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Bu kural, 5252 sayılı Yasa'nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 1412 sayılı Yasa'nın 326. maddesinin 4. fıkrasında "Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde ifade edilmiştir.

2- Tekerrürün koşulları ve sonuçları; a) İlgili hükümler;

5237 sayılı TCY'nin 58. maddesi;

"(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.

(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;

a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,

b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,

Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.

(3) Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.

(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askeri suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.

(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.

(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.

(8) Mükerrirlerin mahkum olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.

(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir."

5275 sayılı CGTİY'nin 108. maddesi;

"(1) Tekerrür halinde işlenen suçtan dolayı mahkum olunan;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının,

b) Müebbet hapis cezasının otuzüç yılının,

c) Süreli hapis cezasının dörtte üçünün,

İnfaz kurumunda iyi halli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir.

(2) Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz.

(3) İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü, koşullu salıverilmez.

(4) Hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler.

(5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Hakim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir. "

b) 5237 sayılı TCY'nin 58. maddesine göre tekerrürün koşulları;

5237 sayılı Yasa'nın 58. maddesine göre;

Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak, yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkumiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkumiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı Yasa'nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Maddenin 5. fıkrasında fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı, 4. fıkrasında ise tekerrüre esas alınamayacak suçlar belirtilmiştir.

c) 5237 sayılı TCY'nin 58. maddesine göre tekerrürün sonuçları;

1- Mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle yasa maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunacaktır.

2- Hükmolunan ceza mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilecektir. Mükerrirlere özgü infaz rejimi ise 5275 sayılı CGTİY'nin 108. maddesinde belirtilmiş olup ilk mükerrirlik halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının, müebbet hapis cezasının otuzüç yılının, diğer hürriyeti bağlayıcı cezalarda ise cezanın dörtte üçünün iyi halli olarak infaz kurumunda çekilmesi durumunda, hükümlü koşullu salıverilmeden yararlanacaktır. Ancak, koşullu salıverilme süresine eklenecek süre tekerrüre esas alınan mahkumiyetin en ağırından fazla olamayacak, ikinci defa tekerrür halinde ise hükümlü, koşullu salıverilmeden yararlanamayacaktır.

3- Hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır.

Ceza Genel Kurulu'nca ulaşılan sonuç;

5237 sayılı Yasa'nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakta ise de, anılan düzenleme maddi ceza hukukuna ilişkindir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Yasa'nın 98 vd. maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkumiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı ve hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün cezaevinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkumiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkumiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir.

Nitekim, 5237 sayılı Yasa'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında bu husus açıkça belirtilmiştir.

Sanık Ali hakkında tekerrür koşulları oluşmuş ise de, mahkumiyet hükmünde 5237 sayılı Yasa'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmaması karşısında, CYUY'nin 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyesi Ali Kınacı;

"A- YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI'NIN İTİRAZININ KONUSU:

Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi'nce, sanık Ali hakkındaki mahkumiyet hükmü, "Koşulları oluştuğu halde sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması, karşı temyiz olmadığı için bozma nedeni yapılmamıştır" biçimindeki eleştiri ile ve oyçokluğuyla onanmıştır. Bu konuda tarafımdan "5237 sayılı TCK'nın 58/7. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak oluşturmayacağı ve sanık hakkındaki hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanılmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, azınlık görüşü doğrultusunda onama kararına itiraz etmiştir.

B- "MADDİ CEZA KURALI" VE "İNFAZ KURALI" AYIRIMI:

1) Temel cezanın belirlenmesi, artırım ve indirim nedenlerinin uygulanması ve sonuç cezanın saptanması konularındaki kurallar "maddi ceza kuralıdır". Bu kurallar uygulanırken yapılan hatalar, sanık aleyhine temyiz yoksa kazanılmış hak kapsamına girer.

2) Saptanan sonuç cezanın; nerede, nasıl ve ne şekilde infaz edileceğine ilişkin kurallar ise "infaz kuralıdır". Bu kurallara aykırılıklar kazanılmış hakka konu olamaz.

3) Ceza dışındaki yaptırımlar "güvenlik tedbiri" olup kazanılmış hakka konu olamaz.

4) 5237 sayılı TCK'nın 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasında "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır" denmiştir.

Konumuzla doğrudan ilgisi olmayan bu fıkraya göre; hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrür aslında birer infaz rejimi olarak düzenlenmiş olmasına rağmen "zaman bakımından uygulama" kuralına tabi tutulmuştur. Ancak bu hüküm, karma uygulamaya olanak vermez. Başka bir anlatımla, lehe olan kanun, bir bütün halinde bu konularda da uygulanır.

C- "KAZANILMIŞ HAK" YA DA "LEHE TEMYİZ ÜZERİNE HÜKÜM BOZULDUKTAN SONRA DAHA AĞIR CEZA VERİLEMEMESİ" KURALI:

1) Bu kural, gerek 1412 sayılı CMUK'da gerekse 5271 sayılı CMK'da benzer biçimde düzenlenmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrası: "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz."

5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrası: "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 262. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz."

Her iki yasada da, sadece cezanın daha ağır olmaması öngörülmüştür. Ceza dışındaki yaptırım ve uygulamalar için bir sınırlama yapılmamıştır.

2) 765 sayılı TCK'nın 11. maddesinde, suç nedeniyle öngörülen yaptırımların tümü ceza olarak düzenlenmiştir.

Öğretide bunlar genellikle "asıl cezalar", "fer'i cezalar" ve "hükmün yasal sonucu olan cezalar" olmak üzere üç gruba ayrılmıştır. Yaptırımların tümü "ceza" olarak nitelendirildiği için, gerek öğretide gerekse yargı kararlarında "kazanılmış hak" kapsamında değerlendirilmiştir.

Ancak, cezanın niteliği ile süresi dışında kalan durumların, örneğin "suçun niteliğinin ve infaza ilişkin konuların" kazanılmış hakkın kapsamına girmediği kabul edilmiştir.

3) 5237 sayılı TCK'da ise, suç için öngörülen yaptırımlar "cezalar" ve "güvenlik tedbirleri" olarak iki grupta toplanmıştır (45-60). Cezalar sadece "hapis cezası" ve "adli para cezası" olarak belirlenmiştir (madde 45).

Bu ayırımın doğal sonucu olarak;

aa) Cezanın türü ile süresine veya miktarına ilişkin hatalar kazanılmış hak kapsamındadır.

bb) Ancak, "ceza" sayılmayan yaptırımlar (güvenlik tedbirleri) ile infaza ilişkin durumlar kazanılmış hak kapsamına girmez.

4) "Kazanılmış hak kuralı" gerek Anayasamızda ve gerekse uluslararası sözleşmelerde bir temel hak olarak kabul edilmiş değildir.

5) Yargıçlar, beğenmeseler bile yasaları uygulamak zorundadırlar. CMUK'nın 326/son veya CMK'nın 307/4. maddesini genişleterek, güvenlik tedbirleri ile infaz kurallarını da kazanılmış hak kapsamına almak, açıkça yasaya aykırı olur.

Anayasa'nın 87. maddesinde, TBMM'nin genel ve özel af ilanına karar verebilmesi için, üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun oyu aranmaktadır. Anayasa'nın böylesine önemsediği ve nitelikli çoğunluk öngörüp sıkı koşula bağladığı bir konuda, "af” sonucunu doğuracak genişletici bir yorum kabul edilemez.

D- 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU'NA GÖRE TEKERRÜRÜN KOŞULLARI, NİTELİKLERİ VE SONUÇLARI:

1) Tekerrürün koşulları:

Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez (5237 s. TCK m. 58/1).

Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;

a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,

b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,

Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz (5237 s. TCK m. 58/2).

Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askeri suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz (5237 s. TCK m. 58/4).

Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz (5237 s. TCK m. 58/5).

2) Tekerrürün nitelikleri:

Tekerrür; 5237 sayılı TCK'nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde, "güvenlik tedbirleri" başlığı altındaki 58. maddesinde yer almıştır. Maddenin gerekçesinde bir "infaz rejimi" olarak düzenlendiği belirtilmiştir. Ancak, doğurduğu sonuçlara göre "maddi ceza", "infaz" ve "güvenlik tedbiri" yönleri bulunmaktadır.

3) Tekerrürün sonuçları:

Tekerrür üç önemli sonuç doğurmaktadır:

a) Sonraki suçun cezası seçimlik olarak hapis veya adli para cezası ise, hapis cezasına hükmolunur (TCK 58/3).

Konumuzla ilgisi bulunmayan bu hüküm, maddi ceza normu niteliğinde olduğu için kazanılmış hak kapsamına girer.

b) Mükerrir hakkında özel infaz rejimi uygulanır (TCK m. 58/6):

aa) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 24. maddesine göre, mükerrirler bir grup halinde ya ayrı bir infaz kurumunda bulundurulurlar ya da bir infaz kurumunun ayrı bölümlerine konulurlar.

Bu düzenleme, infaz kuralı olup kazanılmış hak kapsamına girmez.

bb) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108. maddesinde, mükerrirler hakkında koşullu salıverme süreleri farklı olarak düzenlenmiştir. Buna göre, tekerrür halinde hükümlünün koşullu salıverilmesi gecikmektedir.

Bu düzenleme de, infaz kuralı olup kazanılmış hak kapsamına girmez.

c) Hükümlü hakkında, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır:

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108. maddesine göre; hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler.

Denetimli serbestlik, ceza değil güvenlik tedbiridir. Güvenlik tedbirleri kazanılmış hak kapsamına girmez.

E- TEKERRÜRÜN KONUMUZ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ:

1) Sanığın sabıkaları:

28.08.2000 tarihinde işlediği iki ayrı suç nedeniyle, Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi'nce 08.01.2002 tarihinde 122-1 sayı ile sanık hakkında iki ayrı mahkumiyet hükmü kurulmuştur:

aa) Mehmet'i yaralamak suçundan, 765 sayılı TCK'nın 456/2, 457/1, 51/1 ve 81/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 gün hapis cezası verilmiş ve hüküm 20.01.2002 tarihinde kesinleşmiştir. Sanık, bu suç nedeniyle 29.08.2000 tarihinde tutuklanmış ve hükümle birlikte 08.01.2002 tarihinde tahliye edilmiştir.

Hapis cezasının infazına, sanığın lehine olarak, suçun işlendiği 28.08.2000 tarihinde başlandığı varsayılsa bile, infaz en erken 29.08.2002 tarihinde (bihakkın tahliye tarihi) tamamlanmış olur.

Yeni suç, bu tarihten itibaren hesaplanacak 3 yıllık sürenin dolduğu 29.08.2005 tarihinden önce 28.08.2005 tarihinde işlendiği için, sözü edilen sabıka tekerrür oluşturmaktadır.

5237 sayılı TCK uygulandığında bu suçun cezası daha fazla olmaktadır.

bb) Şevki'yi yaralamak suçundan, 765 sayılı TCK'nın 456/4, 457/1, 51/1 ve 81/2-3 gereğince 2 ay 1 gün hapis cezası verilmiş ve hüküm 20.01.2002 tarihinde kesinleşmiştir.

2) Tekerrür nedeniyle sanık hakkında uygulanması gereken hükümler ve nitelikleri:

a) 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları:

5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında, mahkemenin bu konuda karar vermesi aranmamış; hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı "mahkumiyetin yasal sonucu olarak" düzenlenmiştir. Ancak, infazda duraksama olmaması ve zaman kaybını önlemek için, bu durumun "kararda gösterilmesi" bir zorunluluk olarak öngörülmüştür. Buna göre;

aa) Tekerrür halinde, hükmolunan ceza mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır (TCK 58/6).

bb) Mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir (TCK 58/7).

cc) Mükerrirlerin mahkum olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır (TCK 58/8).

TCK'nın 58. maddesinin sözü edilen fıkralarındaki düzenlemeler, maddi ceza kuralı olmayıp "infaz" ve "güvenlik tedbiri" kurallarıdır; bu nedenle kazanılmış hak kapsamına girmezler.

b) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un ilgili hükümleri:

aa) Mükerrirler bir grup halinde ya ayrı bir infaz kurumunda bulundurulurlar ya da bir infaz kurumunun ayrı bölümlerine konulurlar (5275 s. K. m. 24).

Bu düzenleme, infaz kuralı olup kazanılmış hak kapsamına girmez.

bb) Mükerrirler hakkında koşullu salıverme süreleri farklı olarak düzenlenmiştir. Buna göre, tekerrür halinde hükümlünün koşullu salıverilmesi gecikmektedir (5275 s. K. 108/1-2).

Bu düzenleme de, infaz kuralı olup kazanılmış hak kapsamına girmez.

cc) Hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler (5275 s. K. 108/4-5-6).

Denetimli serbestlik, ceza değil güvenlik tedbiridir. Güvenlik tedbirleri kazanılmış hak kapsamına girmez.

3) 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmamasının kazanılmış hak oluşturacağı kabul edildiği takdirde ortaya çıkacak durumlar:

a) Örnek:

10 kişiye uyuşturucu madde sattığı için 15 yıl hapis cezasına hükümlü bulunan ve cezası infaz edilememiş (A), tekrar uyuşturucu madde satarken yakalanmış ve bu suçundan dolayı 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Son suçundan dolayı hüküm kurulurken;

aa) Sanık (A)'nın sabıkasıyla ilgili karar örneği getirtilmesine ve cezanın infaz edilmediğinin belirlenmesine rağmen, unutulduğu için hükümde tekerrür durumu irdelenmemiş ve 5237 sayılı TCK'nın 58/7. maddesi uyarınca "hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı" kararda gösterilmemiştir.

bb) "Bu cezasının 1 yılını infaz kurumunda çektiği takdirde (A)'nın koşullu olarak salıverilmesine" karar verilmiştir.

Hüküm yalnız sanık (A) tarafından temyiz edilmiştir.

b) TCK'nın 58/7. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak oluşturduğu kabul edildiği takdirde;

aa) Sanık (A), 12 yıllık hapis cezasının dörtte üçü olan 9 yılını infaz kurumunda çektiği takdirde koşullu salıverilmesi gerekirken, yapılan yanlışlık sonucu sadece 1 yılını çektiği takdirde koşullu olarak salıverilecektir.

bb) (A)'nın cezası, ilk kez suç işleyenlerle aynı infaz kurumunun aynı bölümünde infaz edilecektir.

cc) Cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanamayacaktır.

c) TCK'nın 58. maddesinin 7. fıkrası ile bunun yollama yaptığı 5275 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri kazanılmış hak kapsamına girmez:

Yukarıda açıklandığı üzere, sözü edilen düzenlemeler, maddi ceza kuralı olmayıp "infaz" ve "güvenlik tedbiri" kurallarıdır; bu nedenle kazanılmış hak kapsamında kabul edilmeleri mümkün değildir.

F- SONUÇ:

Mükerrir olan sanık hakkındaki mahkumiyet kararında, 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin (7) numaralı fıkrası uyarınca "hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının" belirtilmemesi yasaya aykırı olup bu durum "kazanılmış hak" kapsamına girmeyeceğinden; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı doğrultusunda, Özel Daire'nin onama kararının kaldırılarak sanık Ali hakkındaki hükmün bozulması"

Gerektiği,

Bir Kurul üyesi ise Yargıtay C. Başsavcılığı itiraz nedenlerinin yerinde olduğu görüşüyle,

İtirazın kabulü yönünde oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığı'na tevdiine, 17.04.2007 günü oyçokluğuyla karar verildi.

Diğer Makaleler...

<< Başlangıç < Önceki 11 12 13 14 15 16 Sonraki > Son >>

Sayfa 13 / 16